【说明】<br />某国家机关拟定制开发一套适用于行政管理的业务应用系统，先以本级单位..

2010年上半年下午试卷案例

第 2 题

知识点	评标投标招标招标文件审核售后服务知识产权

【说明】
某国家机关拟定制开发一套适用于行政管理的业务应用系统，先以本级单位为试点，如应用效果良好，则在本系统内地方单位进行统一安装部署。计划通过公开招投标的方式选择开发单位。
事件1:监理在审核招标文件过程中发现，拟签订合同条款中未针对本业务应用系统的知识产权进行规定，于是建议业主单位对该部分进行补充。
事件2:在评标过程中，评标委员会要求所有投标的4家单位对原招标文件未规定的售后服务方案进行补充提交。

问题：2.1 本项目招标文件中是否有必要对软件知识产权归属问题进行规定，如有请说明原因

问题：2.2 对于事件2,评标委员会的做法是否存在不妥，请说明依据和原因。

问题：2.3 按照《招投标法》中关于招标文件构成的规定，请简述监理在审核招标文件时应重点关注的内容。

知识点讲解

· 评标

· 投标

· 招标

· 招标文件

· 审核

· 售后服务

· 知识产权

评标

评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为5人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的2/3。专家应当从事相关领域工作满8年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定。一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会，已经进入的应当更换。评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。

招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。

评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容做必要的澄清或者说明，但是澄清或说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较。设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，从其规定。

投标

投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。投标人应当具备承担招标项目的能力。国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。

投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。招标项目属于建设施工的，投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。

投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当重新招标。在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。

投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。

投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，则应当在投标文件中载明。

两或两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。

招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。

招标

下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理，以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，因此必须进行招标。

（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。

（2）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。

（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。

招标分为公开招标和邀请招标。公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。

招标代理机构

招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。

招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。招标代理机构应当具备下列条件。

（1）有从事招标代理业务的营业场所和相应资金。

（2）有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量。

（3）有符合规定条件，可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。

从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。具体办法由国务院建设行政主管部门会同国务院有关部门制定。从事其他招标代理业务的招标代理机构，其资格认定的主管部门由国务院规定。

招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜。

招标公告

招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间，以及获取招标文件的办法等事项。

招标人采用邀请招标方式的，应当向3个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定法人或者其他组织发出投标邀请书。投标邀请书应当载明的事项与招标公告相同。

招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查。国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人给予歧视待遇。

招标文件

招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件，以及拟签订合同的主要条款。

国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。招标文件不得要求或者标明特定的生产供应以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。

招标人根据招标项目的具体情况，可以组织潜在投标人踏勘项目现场。招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量，以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。招标人设有标底的，标底必须保密。

招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。

招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间。但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于20日。

招标文件

审核

依据知识库内容加入的审核标准，由资深技术人员审核内容的正确性和完整性，避免与原有的知识库内容重复或冲突，给出审核意见后提交批准加入知识库中。

售后服务

由于数据库应用系统的复杂性，无论是DBMS的供应商还是应用系统的开发商，都不可能保证自己的产品不会有任何问题，最终用户也不可能完全有能力解决系统中出现的问题，良好的售后服务直接关系到企业的信誉。售后服务通常包含的内容如下：

（1）成立专门的客户服务机构解决用户的技术问题，包括热线服务和上门服务。

（2）用户技术培训。

（3）优惠的系统升级。

知识产权

知识产权的概念

知识产权又称为智慧财产权，是指人们因通过自己的智力活动创造的成果和在经营管理活动中获得的经验、知识而依法享有的权利。传统的知识产权可分为"工业产权"和"著作权"（版权）两类。

工业产权包括专利、实用新型、工业品外观设计、商标、服务标记、厂商名称、产地标记或原产地名称、制止不正当竞争等项内容。此外，商业秘密、微生物技术、遗传基因技术等也属于工业产权保护的对象。

著作权（又称为版权）是指作者对其创作的作品享有的人身权和财产权，包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权、应当由著作权人享有的其他权利。著作权的保护对象包括文学、科学和艺术领域内的一切作品。

计算机软件著作权的主体与客体

计算机软件著作权的主体指享有著作权的人，包括公民、法人和其他组织。

计算机软件的客体指著作权法保护的计算机软件著作权的范围。根据《中华人民共和国著作权法》第3条和《计算机软件保护条例》第2条的规定，著作权法保护的是计算机程序及其有关文档。

计算机软件著作权的权利

1）计算机软件的著作人身权

计算机软件的著作人身权主要包括两种权利：人身权（精神权利）和财产权（经济权利）。软件著作人还享有发表权和开发者身份权。发表权是指是否公布软件作品的权利。开发者身份权又称为署名权，指软件作者在作品中署自己名字的权利。

2）计算机软件的著作财产权

计算机软件的著作财产权是指能够给著作权人带来经济利益的权利。通常是指由软件著作权人控制和支配，并能够为权利人带来一定经济效益的权利。主要内容有使用权、复制权、修改权、发行权、翻译权、注释权、信息网络传播权、出租权、使用许可权和获得报酬权、转让权等。

计算机软件著作权的保护期

自软件开发完成之日起，计算机软件著作权的保护期为50年。保护期满，除开发者身份权外，其他权利终止。计算机软件著作权人的单位终止和计算机软件著作权人的公民死亡且无合法继承人时，除开发者身份权外的其他权利进入公有领域。

计算机软件著作权的归属

1）软件著作权归属的基本原则

我国《中华人民共和国著作权法》规定软件著作权属于作者。《计算机软件保护条例》规定软件著作权属于软件开发者。

2）职务开发软件著作权的归属

当公民作为某单位的雇员时，如其开发的软件属于执行本职工作的结果，则软件著作权应当归单位享有。若开发的软件不是执行本职工作的结果，其著作权不属于单位享有；如果该雇员主要使用了单位的设备，按照《计算机软件保护条例》第13条第3款的规定，不能属于该雇员所有。

3）合作开发软件著作权的归属

由两个或两个以上的公民、法人或其他组织订立协议，共同开发完成的软件属于合作开发的软件，其著作权的归属一般是共同享有，合作开发者不能单独行使转让权。如果有软件著作权的协议，则按照协议确定软件著作权的归属。

4）委托开发的软件著作权的归属

受委托创作的软件，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。

5）接受任务开发的软件著作权的归属

接受任务开发的软件著作权归属在合同中明确约定的，按照合同约定实行；未明确约定的，著作权属于实际完成软件开发的单位。

6）计算机软件著作权主体变更后软件著作权的归属

因主体变更引起的变化有以下几种。

.公民继承的软件权利归属：合法继承人享有除署名权外的其他权利。

.单位变更后软件权利归属：由承受其权利义务的法人或者其他组织享有；没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有。

.权利转让后的软件著作权归属：权利转让根据签订的合同规定各方的权利。

.司法判决、裁定引起的软件著作权归属问题：根据法律的判决来执行。

.保护期届满权利丧失。

软件著作权侵权的法律责任

需要承担民事责任的侵权行为有：未经软件著作权人的许可发表或登记其软件的；将他人的软件当作自己的软件发表或登记的；未经合作者许可，将与他人合作开发的软件当作自己独立完成的作品发表或者登记的；在他人开发的软件上署名或者更改他人开发的软件上的署名的；未经软件著作权人或者其合法受让者的许可，修改或翻译其软件的；其他侵犯软件著作权的行为。

需要承担行政责任的侵权行为有：复制或部分复制著作权人软件的；向公众发行、出租著作权人软件的；故意避开或者破坏著作权人为保护其软件而采取的技术措施的；故意删除或者改变软件权利管理电子信息的；许可他人行使或者转让著作权人的软件著作权的。

侵权行为触犯法律的，侵权者承担相应的刑事责任。

计算机软件的商业秘密权

我国《中华人民共和国反不正当竞争法》中商业秘密被定义为"不为公众所熟悉的、能为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息"，其中经营秘密和技术秘密是商业秘密的基本内容。

根据我国《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条规定，侵犯计算机软件商业秘密的具体表现形式主要有以下几种。

（1）以盗窃、利诱、胁迫或以其他不正当手段获取权利人的计算机软件商业秘密。

（2）披露、使用或允许他人使用以不正当手段获取的权利人的计算机软件商业秘密。

（3）违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其掌握的计算机软件商业秘密的行为。

（4）第三方在明知前述违法行为的情况下，仍然从侵权人那里获取或使用他人计算机软件商业秘密的行为。该行为属于间接侵权。

专利权

发明创造是产生专利权的基础。发明创造是指发明、实用新型和外观设计，是我国专利法主要保护的对象。《中华人民共和国专利法实施细则》第2条第1款规定："专利法所称的发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。"一项发明或者实用新型获得专利的实质条件为新颖性、创造性和实用性。

专利申请采用书面形式，一项专利申请文件只能申请一项专利。发明或者实用新型的专利申请文件包括请求书、说明书、说明书摘要、权利要求书。外观设计专利申请文件包括请求书、图片或照片。两个或两个以上的人就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请人。专利局收到发明专利申请后，一个必要程序是初步审查，经初步审查认为符合本法要求的，自申请之日起满18个月，即行公布，专利局可根据申请人的请求，早日公布其申请。自申请之日起3年内，专利局可根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查。实质审查是依法审查专利的新颖性、创造性和实用性。

根据我国专利法的规定，发明专利的保护期限为20年，实用新型和外观设计专利为10年。

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