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  第54题      
  知识点:   索赔构成条件和依据   项目合同   项目合同索赔处理
  关键词:   合同   索赔        章/节:   项目合同索赔处理       

 
下述关于项目合同索赔处理的叙述中,不正确的是(54)。
 
 
  A.  按业务性质分类,索赔可分为工程索赔和商务索赔
 
  B.  项目实施中的会议纪要和来往文件等不能作为索赔依据
 
  C.  建设单位向承建单位要求的赔偿称为反索赔
 
  D.  项目发生索赔事件后一般先由监理工程师调解
 
 
 

   知识点讲解    
   · 索赔构成条件和依据    · 项目合同    · 项目合同索赔处理
 
       索赔构成条件和依据
        合同索赔的重要前提条件是合同一方或双方存在违约行为和事实,并且由此造成了损失,责任应由对方承担。
        合同索赔应依据下面的内容:
        .国家有关的法律如《合同法》、行政法规和地方法规。
        .国家、部门和地方有关信息系统工程的标准、规范和文件。
        .本项目的实施合同文件,包括招标文件、合同文本及附件。
        .有关的凭证,包括来往文件、签证及更改通知、会议纪要、进度表和产品采购等。
        .其他相关文件,包括市场行情记录、各种会计核算资料等。
 
       项目合同
               合同的概念
               合同有广义的概念和狭义的概念,分别定义如下:
               .广义合同:指以确定各种权利与义务为内容的协议,即只要是当事人之间达成的确定权利义务的协议均为合同,不管它涉及哪个法律部门及何种法律关系。因此,合同除应包括民法中的合同外,还包括行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国家合同等。
               .狭义合同:专指民法上的合同,“合同(契约)是当事人之间确立、变更、终止民事权利义务关系意思表示一致的法律行为”。
               合同必须包含的要素如下:
               .合同的成立必须要有两个(含)以上的当事人。
               .各方当事人须互相做出意思表示。
               .各个意思表示达成一致。
               信息系统工程合同及合同管理的概念如下:
               信息系统工程合同是指与信息系统工程策划、咨询、设计、开发、实施、服务及保障等有关的各类合同。信息系统工程合同管理是对合同条件的拟定、协商、签署,到执行情况的检查和分析等环节进行组织管理的工作,通过双方签署的合同实现信息系统工程的目标和任务,同时也要维护建设单位和承建单位及其他关联方的正当权益。
               合同的法律特征
               合同的法律特征包括:
               .合同是一种民事法律行为。
               .合同是一种双方或多方或共同的民事法律行为。
               .合同以在当事人之间设立、变更、终止财产性的民事权利义务为目的。
               .订立、履行合同应当遵守相关的法律及行政法规。
               .合同依法成立,即具有法律约束力。
               有效合同原则
               有效合同应具备以下特点:
               .签订合同的当事人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。
               .意思表示真实。
               .不违反法律或社会公共利益。
               无效合同通常需具备下列任一情形:
               .一方以欺诈、胁迫的手段订立合同。
               .恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益。
               .以合法形式掩盖非法目的。
               .损害社会公共利益。
               .违反法律、行政法规的强制性规定。
 
       项目合同索赔处理
               索赔的概念和类型
               索赔是在工程承包合同履行过程中,当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务而遭受损失时,向另一方提出赔偿要求的行为。索赔的性质属于经济补偿行为,而不是惩罚。索赔在一般情况下都可以通过协商方式解决,若双方无法达成一致时,可通过仲裁或诉讼解决。
               索赔可以从不同的角度、按不同的标准进行以下分类:
               .按索赔目的分类。
               工期索赔:要求业主延长施工时间,使原规定的工程竣工日期顺延,从而避免违约罚金的发生。
               费用索赔:要求业主或承包商双方补偿费用损失,进而调整合同价款。
               .按索赔依据分类。
               合同规定的索赔:指索赔涉及的内容在合同文件中能够找到依据,业主或承包商可以据此提出索赔要求。
               非合同规定的索赔:指索赔涉及的内容在合同文件中没有专门的文字叙述,但可以根据该合同某些条款的含义,推论出一定的索赔权。
               .按索赔的业务性质分类。
               工程索赔:指涉及工程项目建设中施工条件或施工技术、施工范围等变化引起的索赔事项,一般发生频率高,索赔费用大。
               商务索赔:指实施工程项目过程中的物资采购、运输和保管等方面引起的索赔事项。
               .按索赔的处理方式分类。
               单项索赔:采取一事一索赔的方式。
               总索赔:又称综合索赔或一揽子索赔,即对整个工程(或某项工程)中所发生的数起索赔事项,综合在一起进行索赔。
               索赔构成条件和依据
               合同索赔的重要前提条件是合同一方或双方存在违约行为和事实,并且由此造成了损失,责任应由对方承担。
               合同索赔应依据下面的内容:
               .国家有关的法律如《合同法》、行政法规和地方法规。
               .国家、部门和地方有关信息系统工程的标准、规范和文件。
               .本项目的实施合同文件,包括招标文件、合同文本及附件。
               .有关的凭证,包括来往文件、签证及更改通知、会议纪要、进度表和产品采购等。
               .其他相关文件,包括市场行情记录、各种会计核算资料等。
               索赔的处理
               在整个索赔过程中,遵循的原则是索赔的有理性、索赔依据的有效性、索赔计算的正确性。索赔遵循的一般流程如下:
               .提出索赔要求:在知道或应当知道索赔事项发生后28天内,索赔方应以书面的索赔通知书形式,向监理工程师正式提出索赔意向通知。
               .报送索赔资料:在索赔通知书发出后的28天内,索赔方应向监理工程师提出延长工期和/或补偿经济损失的详细索赔报告及有关资料。索赔报告的内容主要有总论部分、根据部分、计算部分和证据部分。
               .监理工程师答复:监理工程师在收到索赔方送交的索赔报告及有关资料后,应于28天内给予答复,或要求索赔方进一步补充索赔理由和证据。监理工程师在收到承包人送交的索赔报告及有关资料后,28天内未予答复或未对承包人作进一步要求,视为该项索赔已经得到认可。
               .索赔认可:如果索赔方或发包人均接受监理工程师对索赔的答复,即索赔获得认可。索赔方或发包人不能接受监理工程师对索赔的答复意见,即产生了索赔分歧,此时通常可考虑进入仲裁或诉讼程序。
               索赔事件处理原则如下:
               .索赔必须以合同为依据:遇到索赔事件时,以合同为依据来公平处理合同双方的利益纠纷。
               .必须注意资料的积累:积累一切可能涉及索赔论证的资料,做到处理索赔时以事实和数据为依据。
               .及时、合理地处理索赔:索赔发生后,必须依据合同的相应条款及时地对索赔进行处理,尽量将单项索赔在执行过程中陆续加以解决。
               .加强索赔的前瞻性:在工程的实施过程中,应对可能引起的索赔进行预测,及时采取补救措施,避免过多索赔事件的发生。
               合同违约的管理
               合同违约是指信息系统项目合同当事人一方或双方不履行或不适当履行合同义务,应承担因此给对方造成的经济损失的赔偿责任。
               对合同违约的管理主要包括如下方面:
               .对建设单位违约的管理:监理单位收到违约通知后,应积极调查、分析,根据合同文件要求,同建设单位和承建单位协商后,办理违约金的支付。
               .对承建单位违约的管理:有质量问题,可要求承建单位无偿返工完善,由此造成逾期交工的,应赔偿逾期违约金。承建单位严重违约的,可部分或全部终止合同,并采取善后控制措施。
               .对其他类型违约的管理:指由于不可抗力的自然因素或非建设单位原因导致实施合同终止时,监理单位应按实际合同规定处理合同解除后的有关事宜。因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方分别承担。
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